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社科法学习惯于随时根据社会科学乃至自然科学的最新研究成果来变动规章乃至法律,在实践中创设新的法律部门,或是改造传统的法律部门,从而使治理更为灵活。
〔62〕川岛武宜说,法在原则上只限于规定冷静而有区别的形式性命令和利害调整,人不被要求基于伦理性的情怀去行使权利,履行义务。第三,注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感因素。
〔60〕如果在字据上盖章并贴上印花,或有保人甚至索取抵押品,这就超出道义的范围,双方只是根据法律办事而已。之所以这样,是程序自身必要性决定的———对立面的设置以及两造竞争就是为了排斥任意性,促进理性选择,形成法官稳妥的结论。要法治不要人治这样一条真理中所包含的对人的作用的看法,被理解成了:法治运行必然蔑视或排斥人的因素。参见前引〔22〕,季卫东文。关键词:法律家 法律家之治 专业技能 职业伦理 一、法治与法律家之治 中国历来在法(治)与人(治)的关系上重视人的作用,相信法律不会比创造和执行法律的人更可靠。
这也就是法律家职业逻辑区别于大众逻辑的两个重要部分,前者是法律家的技术理性,即法律家特有的语言知识体系和思维技能方法,属于技术问题;后者就是法律职业伦理中的职业伦理,属于伦理问题。〔53〕参见[美]哈罗德·伯尔曼:《美国法律讲话》,陈若桓译,三联书店1988年版,第26页。(3)参见陈弘毅等编:《香港法概论》,三联书店(香港)有限公司2009年版,第116页。
从20世纪40年代开始,越来越多的国家将地方自治确认为宪法的基本原则。例如,澳门特别行政区的自治权是全国人民代表大会授予的,也就是中央授予的。总督则是英王的全权代表,兼任香港三军司令。而权利主要涉及私人领域,目的在于维护权利主体自身的利益。
这一划分从表面上区分了不同形态的地方组织形式,但是它将地方自治机构作为地方政府的一种类型,混淆地方自治的性质。由此可见,特别行政区高度自治权的性质不仅是一个基本的理论问题,也是一个重大的实践问题。
(6)周叶中、黄振:《我国特别行政区高度自治权的属性初探》,载杨允中、饶戈平主编:《一国两制与澳门特区的善治之路》,澳门基本法推广协会2012年版。《宪法》第3条第4款规定:中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。这些商业城市在与欧洲封建领主的斗争中,逐步获得了城市自治权,一般是由封建领主向城市颁发特许状,保障城市作为一个独立的政治实体的自由和特权,包括市民的人身自由和人身安全、取消城市向封建主交纳的赋税以及城市拥有独立的司法权等内容。授权 一国两制经历了从政治家的伟大的构想到执政党的方针政策,从基本方针到国家宪法和法律的规定,从宪法法律的条文到具体实践的发展过程。
(24)参见全国人大常委会香港基本法委员会办公室编:《纪念香港基本法实施十周年文集》,中国民主法制出版社2007年版,第6页。权利与权力的不同界定和划分表面上是一个形而上的学理问题,但是对不同的结论进行演绎推导将会产生截然不同的结果:如果是权力,那么就意味着它的行使有严格的主体、明确的范围、既定的程序,要受到上级的监督和限制。两部基本法的第12条都规定,特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。高度自治权权利说的主要依据是两个:一是从地方自治的角度理解高度自治权,由于地方自治具有权利的特性和发展趋势,所以高度自治权也是一项权利。
《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》(以下简称基本法)从我国国情和港澳的历史与现实出发,创造性地回答了国家对港澳恢复行使主权后采取什么方式进行管理的重大课题,既是史无前例的创举,也是一项巨大的挑战。(24) 由此可见,对于港澳两个特别行政区的高度自治权也必须从单一制的框架下去认识和理解,即香港和澳门特别行政区是最高国家权力机关根据宪法设立的。
王叔文先生主编的《香港特别行政区基本法导论》也对两者进行了比较,指出就权力范围而言,特别行政区的高度自治权比一些西方国家的地方自治权力更为广泛,以此来说明特别行政区所享有的高度自治。两部基本法都以较大的篇幅规定特区居民享有广泛的权利自由,包括人身、言论、出版、集会、结社、游行、迁徙、通信、罢工、学术研究、宗教信仰等权利和自由,其中的一些内容比我国宪法的规定更为全面细致。
地方政府享有的权力,不是本身所固有的,而是来自国家的授予。但是必须要指出的是,从制度设计的背景、历史传统、权力的内容和行使方式等方面,特别行政区的高度自治与地方自治存在着根本的区别,不能混为一谈。两部基本法所规定的高度自治权不是一个笼统模糊的概念,而是具有特定的内容。在某些国家,地方自治甚至有发展为地方独立的倾向,如西班牙的加泰罗尼亚地区、英国的苏格兰地区等。如果是权利,那么就意味着它是特别行政区本身所固有的,法律只能加以确认和肯定,不能任意剥夺和干涉,权利的行使表现为自我管理、自主决定。在香港,英国政府根据1843年颁布的《英王制诰》,宣布香港为英国殖民地,英王是香港的最高统治者。
具体而言,中央政府对两个特区依法享有10个方面的宪制权力,有权处理国防、外交、释法、任命行政长官和主要官员等事务。 四、结论 地方自治体现的是先于国家而存在的团体(如民族、种族、原住民)或地区(城市)的权利和要求,抵制国家权力的过度干预。
亚马留推行的殖民统治引起中国人的极大不满,被村民沈志亮等刺杀。综上所述,特别行政区的高度自治权是国家权力的组成部分,它来自中央的授权,将特别行政区高度自治权归于一项权利的主张扭曲了中央与地方的关系,混淆了特别行政区权力的来源。
西方的城市,特别是中古的城市……不仅只是个经济上的工商业所在地,政治上(通常)的要塞或镇戍,行政上的法庭所在地,除此以外,它还是个誓约共同体的兄弟盟约。如前所述,肖蔚云先生主编的《一国两制与香港特别行政区基本法》认为特别行政区高度自治权属于地方自治权。
(7)参见王叔文主编:《香港特别行政区基本法导论》,中国民主出版社、中共中央党校出版社2006年版,第47页。地方自治强调代表地方利益的公共团体的权利。一方面,在特别行政区内部,不同的人所享有的权利和自由有区别。西班牙一共建立了17个自治共同体,并通过了相应的自治条例,其中3个是民族自治体,14个是地方自治体。
二是特区政府内不同的政府架构之间的关系。(21)参见[法]路易?法沃赫、安德烈?鲁:《地方自治是一项基本权利吗?》,王建学译,载王建学:《作为基本权利的地方自治》,厦门大学出版社2010年版,附录一。
居民的权利和自由体现的是个人与政府的关系,而特别行政区的高度自治权利反映的是国家权力控制与地方团体自治的关系,两者不是同一层面的问题。(2)王叔文主编:《澳门特别行政区基本法导论》,中国人民公安大学出版社1994年版,第57页。
此外,总督亦有赦免囚犯(包括死囚)和免除罚款的权力。如果强调高度自治权的权利性质,就是要突出两制的差异和区别,排斥中央政府的管理与干预。
在1985年前,立法局所讨论的一切议案或法案最终需要得到总督同意并签署才可通过。1997年英国工党政府执政后,进行权力下放改革。 摘要: 香港和澳门特别行政区的高度自治在制度设计背景、历史传统、权力内容和行使方式等方面具有其特殊性,不应从西方国家地方自治的角度解读特别行政区的高度自治权并将其归结为一种权利。(18)参见陈嘉陵主编:《各国地方政府比较研究》,武汉出版社1991年版,第25~26页。
在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。地方自治权享有的主体是地方团体,地方居民通过选举自行产生代议机构和执行机构,体现和维护地方的利益,排除国家权力的干涉。
权利和自由的主体是个人,是特别行政区的居民,包括永久居民和非永久居民,所以它是由个体所享有的,并且根据个体的不同情况体现为不同的内容。有学者主张,地方自治代表了处理中央与地方关系的一种模式,并对此作了类型化的分析,认为根据中央与地方的关系,地方政府存在三种类型:(1)行政体地方政府:地方政府是中央或上级政府的下级组织,不存在代表当地公民利益和意愿的代议机关。
传统的地方自治理论主要以英美法系的固有说和大陆法系的转让说为代表。在这方面,学者已经有深入具体的阐述,提出基本法的内容可以用三重宪政关系进行表达:一是中央政府与特区地方政府之间的关系。
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